Mediation in juridisch perspectief

Lijst met afkortingen / VII
Voorwoord / XVII

Hoofdstuk 1. Kenmerken en de plaats van mediation in het Nederlandse rechtsbestel / 1
1.1 ADR en mediation / 1
1 Inleiding / 1
2 Mediation: geschiloplossing op basis van onderhandeling / 2
1.2 Mediation in het juridisch domein / 4
3 Overheidsbeleid ADR/mediation / 4
4 Aantallen mediations; indicaties pro en contra toepassing / 6
5 Mediation in de Rechtspraak / 9
1.3 Mediation als ADR-procedure / 10
1.3.1 Het initiëren van een mediation / 10
6 Meerdere mogelijkheden, waaronder de mediationclausule / 10
1.3.2 De mediationovereenkomst / 12
7 Mediation primair verbintenissenrecht / 12
8 Inhoud mediationovereenkomst / 14
1.3.3 De mediationprocedure / 15
9 Kenmerken / 15
10 Fasenindeling; offl ine en online mediation / 16
1.3.4 Institutionalisering / 18
11 Mediatorsfederatie Nederland (MfN) en haar regels / 18
12 Verdere ADR-/mediationinstellingen en regels / 20

Hoofdstuk 2. Mediation ten opzichte van andere vormen van alternatieve geschilbeslechting / 21
2.1 Arbitrage / 21
2.1.1 Inleiding / 21
13 Kenmerken arbitrage / 21
14 Aantallen arbitrages en belang / 22
2.1.2 Juridisch kader / 23
15 Overeenkomst tot arbitrage / 23
16 De arbitrale procedure / 24
2.2 Bindend advies / 28
2.2.1 Inleiding / 28
17 Kenmerken bindend advies / 28
18 Aantallen bindend adviezen en belang (met een toespitsing op consumenten ADR) / 29
2.2.2 Juridisch kader / 33
19 Overeenkomst tot bindend advies / 33
20 De bindend-adviesprocedure / 34
2.3 Vergelijking arbitrage, bindend advies en mediation / 37
21 Belangrijkste verschillen / 37
2.4 Integratie bemiddeling in andere vormen van civiele geschilbeslechting / 42
22 Een duidelijke tendens / 42

Hoofdstuk 3. Europese ADR/mediation-regelgeving en de Nederlandse implementatie / 45
3.1 Inleiding / 45
23 De bevordering van ADR/mediation vanuit Europa / 45
3.2 Richtlijn Mediation (2008/52/EG) / 45
24 Doel en werkingssfeer / 45
25 Hoofdlijnen Richtlijn Mediation en gemaakte keuzes bij de implementatie / 46
3.3 Wet implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG (2012) / 50
3.3.1 Het moeizame verloop van de implementatie / 50
26 Het implementatietraject / 50
3.3.2 De Implementatiewet Mediationrichtlijn (2012) nader bezien / 51
27 Werkingssfeer. De nauwe aansluiting van de Implementatiewet bij de Mediationrichtlijn / 51
28 De begrippen mediation en mediator / 52
29 Mediation op voorstel van de rechter / 54
30 Tenuitvoerlegging mediationresultaat / 56
31 Verschoningsrecht mediator (in grensoverschrijdende (EU-)burgerlijke en handelsgeschillen) / 57
32 Stuiting van de verjaring door mediation / 61
3.4 ADR-Richtlijn en ODR-Verordening consumenten (2013) / 64
33 Hoofdlijnen / 64
3.5 Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten (2015) / 66
34 Aansluiting bij de Nederlandse consumenten ADR-praktijk / 66
35 Redenen voor de toepassing van bemiddeling/mediation in de Nederlandse consumenten ADR-praktijk / 67
36 De Implementatiewet (2015) geschetst, met ook aandacht voor de juridische implicaties van de wet voor bemiddeling/mediation / 68
3.6 De doorwerking van de Europese ADR/mediation-regelgeving samengevat / 73
37 Belangrijke effecten / 73

Hoofdstuk 4. Europese ADR/mediation-jurisprudentie / 75
4.1 Inleiding / 75
38 Uitleg door het Hof van Justitie van de richtlijnen ADR/mediation / 75
4.2 De uitspraak van het Hof van Justitie van 14 juni 2017 in zaak C-75/16 (Menini) / 76
4.2.1 Aanleiding / 76
39 De Italiaanse context en de prejudiciële vragen / 76
4.2.2 Het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie / 77
40 De verhouding tussen de Richtlijn ADR consumenten (2013) en de Richtlijn Mediation (2008) / 77
41 Verenigbaarheid met de Richtlijn ADR consumenten (2013) van een wettelijke verplichting om een mediation-/bemiddelingsprocedure in te leiden als ‘tussenstap’ naar de rechter / 78
42 Verenigbaarheid met het recht op effectieve rechterlijke bescherming van een wettelijke verplichtstelling van ADR/mediation / 79
43 Verenigbaarheid met Richtlijn ADR consumenten (2013) van bepaalde regels voor de procedure van bemiddeling/mediation / 80
4.3 Menini, gevolgen voor Nederland? / 81
44 De aandacht van Europese landen voor verplichte mediation / 81
45 Verplichte mediation ook in de Nederlandse wetgeving? / 82

Hoofdstuk 5. UNCITRAL en mediation / 87
5.1 Inleiding / 87
46 De bevordering van mediation vanuit UNCITRAL / 87
47 De UNCITRAL Model Law (2002) en de Conciliation Rules (1980) als eerste instrumenten / 88
48 Doeleinden nieuwe UNCITRAL-instrumenten voor mediation / 89
5.2 Verdrag van Singapore en gewijzigde UNCITRAL Model Law mediation / 90
49 Voorbereidend werk UNCITRAL / 90
50 Aanvaarding verdrag door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (2018), officiële ondertekening te Singapore (2019) en inwerkingtreding (2020) / 92
51 Hoofdlijnen Verdrag van Singapore / 93
52 UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreements Resulting from Mediation (2018), hoofdlijnen / 95
53 Slotopmerkingen nieuw UNCITRAL-instrumentarium voor mediation / 98

Hoofdstuk 6. Wettelijke regulering van nationale mediations / 101
6.1 Een lang proces / 101
54 Aanleiding, initiatiefwetsvoorstel 2013 en conceptvoorstel Wet bevordering mediation 2016 / 101
55 Stand van zaken medio 2023: (nog) geen nieuw wetsvoorstel. Wat wel? / 103
6.2 Rechtspraak als belangrijke bron voor de (verdere) rechtsontwikkeling van mediation in Nederland / 107
56 Richtinggevende jurisprudentie van de Hoge Raad en lagere rechtspraak / 107

Hoofdstuk 7. Mediation en vertrouwelijkheid / 109
7.1 Vertrouwelijkheid als kenmerk van mediation / 109
57 Belang van vertrouwelijkheid / 109
58 De caucus / 110
7.2 Geheimhouding / 111
59 Totstandkoming geheimhoudingsplicht / 111
60 Reikwijdte geheimhoudingsplicht / 113
61 De MfN-geheimhoudingsbepalingen / 114
62 De bewijsovereenkomst / 116
7.3 Verschoningsrecht / 118
63 Nogmaals: een geclausuleerd (wettelijk) verschoningsrecht voor de mediator in grensoverschrijdende (EU-)burgerlijke en handelsgeschillen / 118
64 Hoge Raad 10 april 2009, NJ 2010/471: (nog) geen verschoningsrecht voor de mediator (in nationale geschillen) / 119
7.4 Geheimhoudingsplicht in rechte afdwingbaar? / 122
65 Hoge Raad 10 april 2009, NJ 2010/471: de bewijsovereenkomst als beschermingsconstructie van de vertrouwelijkheid van mediation / 122
66 Lagere rechtspraak / 126
67 Slotopmerkingen waarborging vertrouwelijkheid / 129

Hoofdstuk 8. De vaststellingsovereenkomst na mediation / 131
8.1 Het vastleggen van afspraken / 131
68 Verslagen en tussentijdse of deelafspraken / 131
8.2 De vaststellingsovereenkomst als sluitstuk van de mediation / 132
69 De rol van de mediator bij het vastleggen van slotafspraken / 132
70 Enkele opmerkingen over de vaststellingsovereenkomst (Boek 7 Titel 15 BW), in het bijzonder in relatie tot mediation / 135
71 De inhoud van de vaststellingsovereenkomst / 138
72 Strijd met dwingend recht / 139
8.3 Het verbinden van een executoriale titel aan de
vaststellingsovereenkomst na mediation / 141
73 Constructies voor een executoriale titel / 141

Hoofdstuk 9. Beroepsaansprakelijkheid mediator en tuchtrecht / 145
9.1 Aansprakelijkheid mediator / 145
9.1.1 Beroepsaansprakelijkheid / 145
74 Overeenkomst van opdracht / 145
75 Gronden voor aansprakelijkheid mediator, inspannings- en resultaatsverbintenissen / 146
76 Het aansprakelijkheidscriterium / 147
77 Situaties met een mogelijk groter risico op aansprakelijkheid voor de mediator / 151
78 Verhouding tuchtrecht tot civiele aansprakelijkheidsprocedure / 153
9.1.2 Exoneratie en verzekering / 154
79 Beperking van aansprakelijkheid / 154
80 Verzekering / 155
9.2 Tuchtrecht / 155
81 Doel van het tuchtrecht / 155
82 Hoedanigheid / 156
83 Tuchtrecht voor mediators / 157

Hoofdstuk 10. De rechter en mediation / 161
10.1 Doorverwijzen naar mediation / 161
10.1.1 Inleiding / 161
84 Beslissen, schikken, doorverwijzen naar mediation / 161
85 Verschillen tussen schikking en mediation / 162
10.1.2 Rechterlijke doorverwijzing naar mediation / 163
86 Achtergronden en praktijk / 163
87 Wettelijke verankering doorverwijzingsbevoegdheid / 167
10.2 De mediationclausule en toegang tot de rechter / 168
10.2.1 Een mediationclausule in rechte afdwingbaar? Inleiding / 168
88 Spanningsveld ‘pacta sunt servanda’ en de vrijwilligheid van mediation / 168
89 Geen EU-voorziening; wat geldt naar Nederlands recht? / 169
10.2.2 Jurisprudentie en literatuur / 170
90 Rechtspraak Hoge Raad / 170
91 Jurisprudentie Hoge Raad voor alle typen geschillen richtinggevend? Discussie in de literatuur / 171
92 Lagere rechtspraak / 172
93 Hoever reikt de inspanningsverbintenis in een mediation? / 174
10.2.3 Een koerswijziging via wetgeving? / 175
94 De mediationclausule in het initiatiefwetsvoorstel mediation 2013 / 175
95 De mediationclausule in het conceptvoorstel Wet bevordering mediation
2016. Eenzelfde bepaling in toekomstige wetgeving? / 177
10.3 Toerekenen niet of onvoldoende meewerken aan mediation - arbeidsgeschillen / 181
96 Een opvallende ontwikkeling bij arbeidsgeschillen / 181
10.4 Deskundigenbericht met toepassing van mediation (forensische mediation) - familiegeschillen / 184
97 Procesmethode die onderzoek en mediation/bemiddeling combineert / 184
10.5 Het beslechten van juridische deelgeschillen in mediation / 186
98 Het door de rechter beslechten van een deelgeschil in mediation / 186
99 Art. 96 Rv en mediation / 186
10.6 De toekomst / 188
100 Afrondende opmerkingen / 188

Jurisprudentieregister / 191
Meest relevante ADR/mediation-regelgeving / 199
Trefwoordenregister / 201
Aangehaalde literatuur / 207